2022年初，上海、安徽、陜西等地紛紛出爐維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的政策文件。
事實上，在去年人社部等八部門聯(lián)合印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》的指導下，各地“小試牛刀”并不鮮見。21世紀經濟報道記者梳理近30個省份發(fā)布的文件，發(fā)現(xiàn)它們整體框架趨同，部分規(guī)定細節(jié)上存在地域差異。
地方探索提供實踐經驗。例如，寧夏、江蘇、海南等地相對清晰地界定了不完全符合確立勞動關系情形，往前先行了小半步；上海禁止“最嚴算法”、遏制“以罰代管”，浙江將勞動強度規(guī)范細化到了孕婦等特殊群體。
受訪專家表示，近期密集出臺的政策體現(xiàn)了各級政府對平臺用工的高度重視。目前，我國對新就業(yè)形態(tài)及其用工的認識和規(guī)范治理仍處于初級階段，涉及具體制度設計的，應允許各省市根據(jù)自身情況出臺政策，百花齊放。建議相關部門及時研究、類比、歸納各地成果，將有共性的內容盡早提升為國家層面、法律層面的規(guī)范，而差異性較大的內容則可繼續(xù)探索。
釋放了什么信號？
回溯政策發(fā)展脈絡，國務院辦公廳于2019年和2020年分別印發(fā)《關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》及《關于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》，均提及了平臺勞動者權益保障問題。
到2021年，人社部等八部門聯(lián)合印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱《意見》），“不完全符合確立勞動關系情形”的表述首次被規(guī)范性文件引入。全國總工會先后聚焦新業(yè)態(tài)勞動者權益保障和入工會問題印發(fā)兩份意見。針對兩大備受關注群體——外賣騎手和網(wǎng)約車司機的勞動權益保障意見分別出臺。最高法還表態(tài)將就新業(yè)態(tài)從業(yè)者合法權益出臺司法解釋，人社部也擬開展職業(yè)傷害保障試點。
“目前，我國新業(yè)態(tài)用工治理已形成體系。以《意見》為基礎，外賣、網(wǎng)約車兩大行業(yè)規(guī)范為兩翼，以工會權益保障為支撐，以最高法的司法解釋為救濟。以職業(yè)傷害保障試點為補充?！敝袊鐣茖W院法學研究所社會法室副主任王天玉總結。其中，《意見》打開了制度探索的空間，在基調性框架穩(wěn)定之后，各地紛紛配合落地地方性的政策細則。
21世紀經濟報道記者梳理發(fā)現(xiàn)，在《意見》的指導下，從2021年9月，北京、山東較先發(fā)文，至今年初，上海、湖南、安徽、陜西等地政策仍陸續(xù)出爐，全國已有近30個省份配合出臺了相應文件。這些文件大多以“關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見”命名，整體框架趨同，部分規(guī)定細節(jié)上存在地域差異。
“近期密集出臺的政策體現(xiàn)了各級政府對平臺用工的高度重視，”中國政法大學民商經濟法學院教授、社會法研究所所長婁宇表示，“也表明自‘十三五’時期平臺用工快速發(fā)展以來，各地對其有了較深刻的理解和認識，積累了較豐富的監(jiān)管和規(guī)制經驗。”
部分省份雖并未發(fā)布與上述類似的政策文件，但在該領域也早有布局。例如，《意見》中提到強化職業(yè)傷害保障、開放參保戶籍限制等舉措，廣東省分別于去年1月和5月就已有針對性地發(fā)布了《廣東省靈活就業(yè)人員參加企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險辦法》《關于單位從業(yè)的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（試行）》等文件。
上海江三角律師事務所主任、中華全國律師協(xié)會勞動與社會保障法委員會副主任陸敬波解釋，在名稱上，《意見》只是指導意見而非正式的立法；內容上它將目前在該領域相對清晰的共識做了大致安排，這些安排有待后續(xù)的探索和落地。在此基礎上，除需法律做出統(tǒng)一安排的問題外，涉及具體制度、機制、方式、方法設計的，允許各省市根據(jù)自身情況出臺當?shù)卣?，百花齊放。
“建議相關部門及時收集、類比、歸納和提煉各地實踐成果，將有共性的內容盡早提升為國家層面、法律層面的規(guī)范；而差異性較大的內容則可繼續(xù)探索?！标懢床ㄕf。
探索勞動關系認定標準
平臺經濟靈活就業(yè)人員與平臺之間的法律關系一直存在較大爭議。此前，《意見》在“符合確立勞動關系情形”“個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業(yè)等”之外，增加了第三種勞動形態(tài)——“不完全符合確立勞動關系情形”。王天玉由此評價：“我國將進入‘勞動三分法’時代。”
然而，如何認定不完全符合確立勞動關系情形同樣是待解之題。婁宇表示，未來應當將中央和各地文件中提及的上述表述轉化為法律概念，清晰界定認定標準，讓平臺用工實踐具有可預見性和可操作性。
1月19日，國家發(fā)改委等多部門發(fā)布的《關于推動平臺經濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展的若干意見》同樣指出，要完善新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺企業(yè)、用工合作企業(yè)之間的勞動關系認定標準，探索明確不完全符合確立勞動關系情形的認定標準，合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務。
在此次梳理的近30個省市當中，就有寧夏、江蘇、海南等地嘗試給該情形下定義，表述中基本包含兩層涵義：擁有較強自主性、工作期間受平臺規(guī)則管理。
例如，寧夏規(guī)定：“不完全符合確立勞動關系用工是指勞動者依托平臺從事勞動、獲得勞動報酬，工作有較強自主性，能自由安排工作時間，但其上線工作提供勞動的過程受企業(yè)管理，遵守平臺確定算法、勞動規(guī)則，或者為企業(yè)提供臨時性、零散性、短期性勞務服務的勞動用工形式?！?/p>
婁宇解釋，勞動關系認定的標準有流程要素和時間要素兩項。其中，流程要素是指用人單位實施工作任務分派、指揮、監(jiān)督、檢查；時間要素是指工作時間穩(wěn)定、持續(xù)。前者決定了勞動者在工作時間做什么及怎么做，后者決定了這種不自由的狀態(tài)會持續(xù)相當長的時間。
如果某種關系只具備其中一種要素，那么就可能構成不完全符合確立勞動關系，例如眾包平臺工作受到平臺算法、衛(wèi)星定位、移動互聯(lián)網(wǎng)等技術控制，流程要素明顯，但是工作沒有考勤的要求，上線接單和下線完全由網(wǎng)約工自己決定，不具備時間要素。
“寧夏等地的界定方法基本按照上述理論設計，具有合理性，為司法實踐指明了方向，值得借鑒和推廣?！眾溆钫f。
王天玉的觀點基本相似。他認為，《意見》確立下基本框架后，各地都在答同一張考卷，也在相互借鑒。寧夏等地相對清晰地在不完全符合確立勞動關系和其他情形間劃出一條線，相當于稍微往前走了小半步。
同時，部分地方還明確了不完全符合確立勞動關系情形所訂立的書面協(xié)議應當涵蓋的內容，包括工作時間、計酬方法、勞動保護、社會保障、管理規(guī)章等事項。
禁止“最嚴算法”、遏制“以罰代管”
算法作為新業(yè)態(tài)用工治理的重點內容，各地文件均有相關規(guī)制條款。
算法的公平公正及公開透明是基本要義。梳理發(fā)現(xiàn)，浙江、河南、陜西等多地均提及平臺算法的制定修訂充分聽取工會或勞動者代表意見，將結果公示并告知勞動者。
同時，“不得將最嚴算法作為考核標準，通過‘算法取中’等方式合理確定考核和獎懲要素”一再被強調。華東師范大學公共管理學院教授、上海市勞動和社會保障學會副會長鐘仁耀表示，多地采用“算法取中”的一個根本原因是，新業(yè)態(tài)經濟作為新興產業(yè)大部分仍處于微利狀態(tài)，在初創(chuàng)階段難以兼顧發(fā)展和勞動者權益保護。政策的制定應考慮二者平衡。
其中，上海不僅要求不得將最嚴算法作為考核要求，還特別提出了遏制“以罰代管”。
在王天玉看來，無論是最嚴算法，還是以罰代管，都體現(xiàn)了平臺對效率的追求。通過收集訂單資源，平臺建立起了一個生態(tài)系統(tǒng)，無論是下單的消費者、接單的小商家，還是參與的騎手和網(wǎng)約車司機，都無法與之抗衡。平臺可設定工作的完成時間、獎懲規(guī)則、利益分配等，掌握了絕對的定價權?！八惴ㄈ≈小薄⒍糁啤耙粤P代管”都是防范平臺定價權的濫用。
“目前，何為算法取中并沒有明確定義。這是一種合適的勞動強度、勞動標準。”王天玉舉例，算法取中具體到落地舉措，就類似于江蘇、吉林、寧夏等地的規(guī)定，對于網(wǎng)約車駕駛員、網(wǎng)約配送員、外賣送餐員、網(wǎng)約同城貨運駕駛員等新業(yè)態(tài)勞動者，連續(xù)工作超過4個小時的，20分鐘內不得再行派單。
浙江省的規(guī)定更加細分和人性化：“確保懷孕7個月以上或者在哺乳期內的女職工，每天工作時長不超過8小時，不進行夜班勞動，懷孕女職工不進行35℃以上高溫天氣的室外露天作業(yè)?！?/p>
然而，王天玉擔憂，“工作4小時休20分鐘”等規(guī)定，在不限制跨平臺接單的情況下或效果有限。對于多平臺靈活就業(yè)情形的管理，還有待繼續(xù)探索。
此外，21世紀經濟報道記者還觀察發(fā)現(xiàn)，有多地設置了平臺用工的監(jiān)測機制。例如，北京要求結合全市平臺經濟綜合監(jiān)管系統(tǒng)建設，建立新就業(yè)形態(tài)動態(tài)監(jiān)測機制。河北、遼寧、湖南等地提出建立平臺企業(yè)用工情況等報告制度；四川、貴州等則提出建立跨部門數(shù)據(jù)共享機制、建立新就業(yè)形態(tài)勞動者就業(yè)信息數(shù)據(jù)庫等。
針對違法賠償金額，吉林省做出了實踐。企業(yè)違法向勞動者收取財物的，以每人500元以上2000元以下的標準罰款；逾期不支付勞動報酬、加班費或經濟補償?shù)?，按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金；強迫勞動者延長工作時間的，按每名勞動者每超過工作時間1小時處50元以上100元以下罰款。
